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[原作]工程发违法包、用工主体的认定(劳务合同)
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发布者:fengmengshilawyer 发布时间:2018-06-15 阅读:271
 
【案情简介】
张某某兄弟二人从安徽老家来到上海打工,做水暖安装。
某公司承包了上海塘径南路及永德路两处房屋的装修工程,后将此工程分包给苗某某,苗某某又将此工程水电安装交由李某某施工。2017年9月,李某某又将该水电安装交由张某某兄弟二人施工,约定每日每人工资260元。张某某兄弟二人与某公司、苗某某、李某某及李某某均无书面合同。同年10月,某公司与苗某某结清了上述两处房屋装修的工程款。张某某兄弟二人的工资,经多次催要,同年12月27日,李某某向张某某兄弟二人出具了结算清单,表示愿意承担相关费用等。
后张某某兄弟二人无法找到李某某,便到劳动部门反映此事,劳动部门认为本案系劳务纠纷,不予受理此案。
2018年3月8日,张某某兄弟二人以某公司、李某某为被告,直接向上海市某区人民法院起诉,法院以“劳务合同”纠纷为案由,立案审理。但在诉讼中,据一审判决记载,原告又撤回了对李某某的起诉。
经审理,一审法院认为,本案系劳务合同纠纷,两原告与某公司之间并无直接的合关系,且某公司已与分包人结清了涉案两处房屋的装修款。两原告向某公司主张权利,属于主体错误。最终,一审判决:驳回两原告要求某公司支付劳务费及赔偿相关损失的诉讼请求。
2017年5月,冯梦实律师接受指派后,充分了解司法程序处理情况、争议焦点、受援人诉求反复核对一审庭审笔录、证据材料,查询大量的法律法规、上海高院的解答及司法判例,律师认为,此案属于劳务纠纷并无不当。按照一审查明的事实,张某某与李某某之间系合同的相对人,但受援人在一审中撤回了对李某某的起诉。如提起上诉,按一审受授人的诉求,败诉风险较大;如不上诉,一审判决生效后,则导致受援人的诉求无法及时实现。仔细研究后,律师发现,根据受援人陈述,李某某的行为也有可能构成表见代理,上诉人与被上诉人是否存在合同关系,需要在二审中查明。因此,律师帮助受援人制定了“先上诉,力争调解;调解不成,如二审败诉则另案起诉”的工作思路。但如另案起诉,因李某某已不在上海居住,受援人需要到户籍地四川起诉。这样,不但会增加诉累,而且会浪费司法资源。律师下定决心,将工作重心放在一个“调”字上。
接下来,根据受援人“年纪大不懂法”的特点,律师不得不花费大量的时间放在判后释疑工作上找法条、事实,分析论证;同时,劳动关系与劳务关系的区别,进行反复讲解。最终,意见一致后,律师及时草拟并帮助受援人依法提交了上诉状。
要想调解成功,调解方案应当有理有据。因此,律师从以下几点说服被上诉人:一、尽管一审认定系劳务纠纷,且原告被告无直接的合同关系,但根据相关陈述,李某某的行为有可能构成表见代理;二、公司与苗某某、李某某存在违法分包关系,公司应承担连带责任;三、如因程序问题,受援人二审败诉后,则会另案起诉。某公司及李某某将进入另案诉讼,会增加诉累。
上述意见,很快收到效果,公司、苗某某、李某某等均表示愿意接受和解。但公司“上诉人先打收条,过几天再付款”。律师及时告知风险,消除了“白条”隐患。
经多次协商,2018年5月23日,双方终于达成和解协议,各方做出承诺;被上诉人支付了上诉人工资,受援人撤回了上诉。
同年5月28日,受援人赠送上海市法律援助中心锦旗一面。
案件点评
一、本案属于上海司法实践中,当事人“常犯错误”的工程分包劳务纠纷判例。
劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作出建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定后,审判实践中,对发包方承担用工主体责任的理解,发生分歧:一种意见认为,该用工主体责任应理解为发包方与劳动者形成事实劳动关系,发包方应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任;另一种意见认为,发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任,而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。
针对上述争议,上海高院在《民事法律适用问答(2011年第3)》第七条给出了明确答复,
1、一般而言,不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者,劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥,也不存在身份上的从属和依附关系,故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。2、建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人,本身存在一定过错,故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。3、最高院法办(2011)442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中也明确:发包人将工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。
同时,劳动法调整的主体是劳动者与单位,本案实际施工人李某某原告之间的工资问题,属于自然人之间的纠纷,不适用劳动法调整。一审法院以劳务纠纷确定案由并无不妥
但此案,发包方某公司是否应承担连带责任呢?
在劳动争议、人身侵权案件中,发包、分包人的连带责任,从《劳动合同法》第九十四、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(2004)第十二条、最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条条第二款等规定中,均能找到肯定答案。参照上述立法精神,为加强对劳动者的保护,劳务纠纷也应适用上述规定。当然,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定,如发包人已将工程款支付给了实际施工人,发包方则不应再对实际施工拖欠的工资承担连带责任。
从诉讼程序看,本案张某某既可以单独实际施工人李某某为被告,也可以将李某某、某公司、苗某某列为共同被告
本案尽管原告一审中因故撤回了对李某某的起诉,存在程序上的错误,但如另案起诉,且查明被告某公司未支付给实际施工人工程款,其应承担连带责任。
二、本案调解的“亮点”:
1、讲法释疑,调解有“据”。
判后释疑,讲法条、事实,才能让当事人信服按一审查明事实,本案受援人因诉讼主体错误,二审存在极大的败诉风险。但败诉后,另案起诉,无疑会增加诉累,造成司法资源的浪费。因此,事先告知各方诉讼成本,利于各方权衡利弊,利于各方作出让步
2判有风险,应重“调”字,切忌随意中止法律服务。
上海市法律援助中心规定:“受援人提出不符合法律规定或者实际情况的要求,经解释仍坚持不合理要求,致使法律援助活动难以继续进行的,法律援助机构有权中止该项法律援助。”因此,律师发现败诉风险极大的案件,可以将工作的重心放在调解上,并征求受援人同意。实践证明,判决不能胜诉的案件,通过调解,有时能及时实现受援人的诉求。
3、调解应细心,找准契机,切中要害,注重履行。
4在自愿合法基础上,将多方利益“捆绑式调解”,利于案结事了,不留隐患

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